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企业法律风险防范【简体】【繁體】
添加日期:2016/10/25  点击次数:15896
 
一、要有法律风险意识
    企业作为参与国内、国际市场竞争的主体,必须遵循市场经济规则和世界贸易法则,才能在复杂的市场竞争中处于优势地位。企业在参与市场竞争中会面临各种风险,如自然风险和法律风险等等。企业面临自然风险的概率较低,而法律风险是以承担法律责任为特征,企业几乎时刻面临法律风险。因此,任何企业都必须重视法律风险,化解法律风险,建立适合企业自身需要的法律风险防范机制。
    建立企业法律风险防范机制,首先要对法律风险有基本的了解和认识。法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或者其他风险,包括生产经营损失、民事索赔与赔偿、行政与刑事处罚或制裁、企业有形与无形资产受损以及其他的损害。而引起企业法律风险的原因是多方面的,诸如企业违反相关法律法规,侵犯第三方合法权益、未履行合同义务等等。
    法律风险防范机制是指企业根据法律风险的特性,建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、体系或者方法。法律风险防范机制必须具有针对性和可行性,适合企业自身特点,起到事前预防、事中控制和事后补救的作用。其中主要是对法律风险进行事前预防和事中控制,而事后补救也是不可或缺的。
二、治理结构失范与法律风险
   1.治理结构失范导致的法律风险
   (1)法人治理结构畸形的风险
其典型者包括在我国公司法未认可一人公司之际出现的“夫妻店”公司(股东为夫妻二人)、“幼子公司”(父亲将年仅八岁的儿子谎称十八岁作为股东注册成立公司)、“影子公司”(如某些国家机关工作人员出资以他人名义开立公司)、借贷公司(即以贷款作为公司出资)都可能导致公司因设立瑕疵而被“刺穿面纱”,使股东承担无限责任,或引发纠纷导致风险。
    (2)上市公司信息公开与接受监管的风险
公司信息应按法律要求向其股东予以披露并接受监督,公众公司的投资人系不特定的公众,故需要依法公开并接受严格监管,违规可能对企业带来风险(中国的公司依其财产基础不同可分为三类:①以国有资产为主导的国有或国有控股企业,目前此类企业往往还保持着相当程度的准国家机关色彩;②以私有财产为基础的民营企业或企业集团,此类企业核心层往往保持着浓重的家族企业特点;③以公众资产为主体的公众公司,如上市公司和股份多元化公司。此类公司往往治理结构相对完善,法律法规规定亦相对明确,故面临的法律风险更大)。
2.法律风险的防范
    我国《公司法》对公司治理提出了明确要求,赋予了股东广泛的权利,同时对公司纠纷的解决规定了具体的司法救济途径。主要有以下几项防范措施:
    ①公司治理行为的规范化。新《公司法》完善公司组织机构运行和治理规则,使其更具有技术性、可操作性。明确了公司股东会、董事会、监事会的召集和主持规则,董事、监事任期和改选制度,董事、监事的法定职责,股东会、董事会的表决方式,监事会的监督职权等。对股份公司的治理规则作出特别规定,如“累积投票制”的确立,股份公司重大资产买卖和对外担保依据《公司法》和公司章程规定必须经股东大会作出决议,董事对违反股东大会决议(包括法律、行政法规或公司章程)的董事会议承担责任(一百零五、一百一十三条),股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款等法定的禁止行为。对上市公司的组织机构、治理规则做出特别规定:如一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额的30%,应当由股东大会做出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过(一百二十二条),上市公司独立董事制度的确立,上市公司董事会秘书的法律地位与具体职责的明确,通过章程给股东和公司自治以更大范围和空间。强化控股股东、实际控制人的义务与责任,完善关联交易规制制度,等等。违反上述规定,都可能招致法律风险。
    ②股东权益保护的具体化。新《公司法》赋予股东广泛的权利:股东的有限责任;股东知情权;对股东会议的请求权、召集权和董事会临时会议提议权;股份公司股东临时提案权;股东会或者股东大会对公司经营管理层的质询权;股份公司股东大会累积投票权;转股权和异议股东的购买义务;退股权。
    ③公司诉讼的多元化。新《公司法》完善了公司诉讼:股东对股东会、董事会的决议依法请求无效或撤销之诉(第二十二条);有限责任公司股东“要求公司提供查阅会计账簿”之诉(第三十四条);有限责任公司异议股东的退股权保护之诉(第七十五条);因董事会或监事会怠于行使职权而产生的股东派生诉讼制度(第一百五十二条);针对董事和公司高管侵犯公司权益的股东直接诉讼制度(第一百五十三条);出现公司僵局时股东享有解散公司诉讼权(第一百八十三条)。
三、产权不明晰与法律风险
    1.产权不明晰的法律风险形式
    ①产权不明晰(尤其是“红帽子”企业)的法律风险。中国历史发展的特殊历程,使许多民营企业由于种种原因以“挂靠”或其他形式冠以国有以及集体企业之名,以图发展。这种产权不明诱发了很多企业的悲剧。
    ②产权无法得以落实的法律风险。一是产权从法律上无法得以应有之认可。二是产权无法真实得以实现。   
    ③隐名投资引发的法律风险。公司中的隐名投资是指隐名投资人实际认购出资,但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人没有将该隐名投资者记载的法律现象。
    2.产权不明晰的法律风险的防范
    ①掌握规律允许的责任界限。建立公司人格否认制度,将商业风险合理地分配于其他当事人之间。
    ②把握法律允许的出资形式。股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
    ③避免隐名投资。隐名投资人由于在工商登记中无法显示自己是真正的投资人,因此,其权利得不到法律的保护。
四、资本运作中的风险
    资本运作又称资本运营、资本经营,是指利用市场法则,通过资本本身的技巧性运作或资本的科学运动,实现价值增值、效益增长的一种经营方式。
    1.资本运作的风险形式
    ①资金需求与投放种类失误的风险。
    ②发行购物卡等资金运作方式的法律风险。现金购物卡易引发腐败,中央纪委、政法委曾明令禁止。但一直禁而不止,且近来又有抬头之势。商家发行购物卡,往往提前相当一段时间将资金收入,再推迟两个月左右将货款付给厂家,那样可在半年左右时间内免费占有和使用大量现金。这一融资方式收益高而成本低,商家往往不会将此资金闲置。如其将该资金用于投资,则一旦事发,其风险不可估量。
    ③资本投向的法律风险。如某农村城市信用社,为获取高额利息而通过在证券公司购买国债,再以国债回购的形式套取现金用于违规炒作“科利华”股票。后该支股票因科利华公司自行组织炒作控制股价失败导致崩盘,信用社上亿元资金血本无归,而不得不与证券公司进行诉讼。
④投资并购的法律风险。跨国投资并购更具法律风险。
    2.资本运作中的风险防范
    ①资本运作的合同控制。资本运作的目的,不外乎做实业与玩资本两种选择。事实上,大多数合作协议都会在目的条款中加以表述合作的宏伟目标。不过,这些条款是难以执行的,因为其性质仅仅是宣示性的,不属于当事人的权利义务范畴,无法约束当事人。如果要落实自己的合作动机,最好用对方当事人义务、自己权利的方式,来表述自己进行资本运作或者接受他人投资的特殊要求,从而真正落实资本运作的目标。比如:限制对方投资转让的时间;限制相关企业在合作后的经营范围;明确规定自己在进行有关表决时的特别权利;如此等等。
    ②资本运作的程序控制。按照法律规定的程序展开,是控制资本运作风险的基本途径。首先,需要进行资本运作的尽职调查,调查资本运作合作对象的经营业务、信用、经营风格等事实,对合作对方的意图、资产状况进行详细的分析,并作出相应判断,以便安排合同条款。其次,在进行资本运作之前,应当进行有关的报批程序。一是政府管理层面上,进行有关投资需要进行行政批准;二是公司层面,资本运作是公司的重大经营决策,需要股东会的批准或者授权,涉及到国有资产的,还需要按照国有资产管理体制的要求报国有资产管理部门批准。第三,在选择合作对象、合作条件时,要公开地、尽量采取竞争方式进行。这在国有产权改革中,国资委有特别要求。必要时,应尽量聘请专业中介机构以获得专业帮助。第四,资本运作的方式与风险有很大的关联性,可以通过适当的法律安排,在一定程度上加以事先防范。
    ③资本运作的企业管理控制。资本运作的风险,还应当通过投资企业的内部经营机制、投资企业健全的管理制度来加以规避。按照《公司法》的规定完善相关公司的内部治理机制,健全相关企业的内部管理制度,包括内部决策机构与执行机构的建立与制约、内部监督与审计机构的完善。
五、经营管理中的风险及其防范
    (1)合同风险。
    合同风险主要是合同纠纷与合同诈骗。防范合同风险一是端正心态,受骗上当皆因贪念。二是准确把握市场信息,了解业内动态。三是强化企业科学决策机制。四是加强合同管理。国际上最佳的做法是企业事先制定完备的合同管理制度。企业应当根据自己的业务特点制定一套常用的合同范本,确定常见的法律风险种类并规定相应的合同条款加以管理。公司法律部门应当更多地参与甚至主导合同管理的整个过程,包括对合同对方当事人进行资信调查、合同谈判、起草、修订、签署、履行以及事后审查等。为此,公司应当订立
相应的流程和指南,规定法律部门和业务部门之间的分工,企业在某些重大问题上的风险承受级别(底线条款)以及企业合同审批的流程。五是加强资质调查。对于合作伙伴的资信情况,要事先进行了解,以判断是否可能给本企业造成威胁。六是提高订约技巧。从法律角度来看,销售合同最关键的法律风险就是付款。作为销售方可以根据交易的实际情况采取多种方式来控制对方不付款的法律风险,如签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履行、强制履行、有效的争议解决手段等等。
    (2)税务风险。
    税务风险可能给企业及企业家本人带来灭顶之灾。企业一方面要科学、合适地依法避税,在法律范围内降低成本;另一方面要防范因漏税、偷税、抗税引发的行政乃至刑事责任。
    (3)因不正当竞争导致的法律风险。
    常常包括以下原因所致:①侵害和被侵犯商誉;②侵犯专利、商标等知识产权;③商业垄断;④商业贿赂。
    (4)劳动人事领域的法律风险。
    此类风险可能引发群体性事件。
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